近年来，非法电子期货交易类犯罪呈上升趋势，涉案金额也越来越巨大，在严重侵害投资人合法权益、扰乱市场经济秩序的同时，也给刑法规制带来了严峻挑战。有这样一起案件：2014年5月，尹某等人先后注册成立了某大宗贸易有限公司、某商品现货市场有限公司（下统称“有限公司”），该有限公司成立后，尹某等人在未办理电子交易平台审批许可手续的情况下，在互联网上搭建某商品现货市场交易平台（下称“交易平台”）。客户以1?50的杠杆比率按照该平台提供的国际实时走势、汇率在该平台完成“某原油”等交易。该平台向客户收取单笔交易成交金额万分之六的手续费等费用。该案办理中，司法机关在行为人主观心理判定、非法经营与金融创新的界分、刑事证明标准把握等问题上存有分歧。近日，在《人民检察》杂志与江苏省常州市武进区检察院共同组织的疑案精解研讨会上，与会嘉宾就上述问题展开研讨。

　　非法占有资金故意的判定

　　在办理非法期货交易类案件的过程中，在行为人拒不供认的情况下，对其主观故意的认定成为一大难点。对此，上海社会科学院法学研究所教授、博士生导师魏昌东认为，司法人员在认定行为人是否具有非法占有目的时，需要先确定案件的焦点所在。非法占有目的包括“排除意思”与“利用意思”。如果行为人明显具有利用意思乃至已经利用了财物，就只需要判断行为人是否具有排除意思。反之，如果行为人已经转移了财物，被害人也因此丧失了财物，或者说行为人明显具有排除意思，就只需要判断行为人是否具有利用意思。

　　江苏省常州市武进区人民检察院检察官戚黎娜认为，办理此类案件有两点需要注意：一是行为人如果使用了夸大宣传的欺骗手段，其欺骗手段是否达到让投资者作出错误判断的程度，需要相关证据证实。二是没有确凿证据证实行为人指使技术人员对后台数据进行篡改或故意延时交易，达到让投资人亏损的“非法占有”目的。则对行为人非法占有资金故意的认定需持谨慎态度。江苏省人民检察院公诉一处副处长吕梅认为，认定行为人非法占有目的的主要障碍在于：一是交易规则是公开的，相关数据也是根据国际实时走势、汇率，并没有篡改，客户买卖是自愿行为，客户都是明知规则来处置自己的财产，不符合诈骗罪的构成要件。二是该案并不以直接非法占有客户的投资款为目的，而是通过收取交易手续费等方式牟利，收费比例也是明确的，采用标准化合约交易模式进行交易。三是从投资者角度来看，在案证据显示投资者取回资金时都能予以兑现，出金入金都很顺畅。

　　非法经营与金融创新区分

　　刑法第225条对非法经营罪所处罚的行为范畴作了比较细致的规定，但这些规定并未界定非法经营罪中“严重扰乱市场秩序”的含义，易使非法经营罪成为一个“口袋罪”。实践中仍存在很多看似非法经营而又难以认定为该罪的行为。在经济犯罪案件办理中，如何准确区分刑法中的“非法经营”与金融创新，既是准确把握刑事政策的需要，也是对行为人出入罪认定的前提。

　　东南大学法学院教授、博士生导师欧阳本祺认为，刑法中“非法经营”与金融创新的界限在于行为是否“违反国家规定”。所谓违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。所谓金融创新，则必须以不违反国家规定为前提。实践中的金融创新往往起源于国家规定存在空白的领域。因此，随着金融创新的发展，国家规定也会不断完善。例如，支付宝等第三方支付的出现是一种金融创新，给人们的生活带来了很大的方便。但是，大量第三方支付公司的出现也威胁了金融安全，出现了许多地下钱庄。在这种情况下，国家一方面要保护金融创新，另一方面又要打击威胁金融安全的行为。因此，2009年刑法修正案（七）将“非法从事资金支付结算业务的”规定为非法经营罪，明确了非法经营与金融创新的界限。

　　江苏省常州市人民检察院检察长葛志军认为，互联网金融创新必须有底线，不得逾越国家市场管理法规，扰乱市场管理秩序。刑法是最后一道防线，既应防止入罪无限制扩大，又应坚决对以互联网金融创新之名，行严重扰乱金融秩序、侵害人民利益之实的经济犯罪进行打击。江苏省常州市武进区人民法院刑事审判庭副庭长陈碧莲谈到，此案中，行为人虽登记注册成立有限公司，但该公司没有从事期货交易的资格，也没有石油经营特许，且未办理相关电子交易平台审批许可手续，自行在互联网上搭建期货交易平台，符合“非法组织期货交易活动”的特征，应属于非法经营行为。

　　“认定函”的性质及效力判断

　　据江苏省常州市公安局武进分局案审大队副队长钱汉江介绍，由于该案案情复杂，有关主管部门对涉案公司所从事业务进行了认定，并出具了“认定函”。但对于“认定函”是否具有刑法上的效力，认识并不统一。

　　欧阳本祺认为，根据刑事诉讼法第48条规定，证据是用来证明案件“事实”的材料。在刑事诉讼中存在两类判断：一类是事实判断，如犯罪主体的年龄、精神状况、危害结果等；另一类是价值判断，如书刊的淫秽性、交通肇事中的主要或次要责任等。对于第一类案件事实的判断，需要依靠证据，如果不因非法证据而被排除的话，所有涉及定罪量刑的证据都应该被采信。但对于案件价值的判断，法官在进行价值判断时可能会参考有关机关或个人的意见，这种价值判断可以为法官采纳，也可以不为法官采纳。吕梅认为，行政主管部门出具的定性意见仅是一种办案参考，不能作为案件定性的当然证据。质言之，对于具体案件中的法律适用问题，司法机关在进行充分调查了解的基础上，有权直接根据有关法律、法规确定相关行为的性质，行政主管部门的意见可供参考，但并非必要证据。

　　关于上述案件定性，与会嘉宾一致认为，尹某等人以非法获利为目的，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，应认定为非法经营罪的共同犯罪。

　　（详见《人民检察》2018年第12期）