证券交易成交额是衡量利用未公开信息交易行为罪与非罪、情节严重与特别严重的重要标准，其计算方式向来是司法实践中的难点。利用未公开信息交易犯罪的一个典型行为表现是，其行为与金融机构的交易行为存在趋同性。趋同交易的形式主要有三种情况，即对同一只股票，行为人买入趋同，但卖出不趋同；行为人买入不趋同，但卖出趋同；行为人买入、卖出均趋同。对此，应如何计算证券交易成交额存在不同观点。
第一种观点认为，计算交易成交额时对这三种情况不作区分，买入成交额与卖出成交额均计算在内。第二种观点认为，计算交易成交额时对这三种情况不作区分，均只计算买入成交额。这种计算标准意在成交额计算标准尚不明确的情况下选择有利被告人的计算方式。第三种观点认为，按趋同交易实际发生额计算，即买入趋同，卖出不趋同，计算买入成交额；买入不趋同，卖出趋同，计算卖出成交额；买入、卖出均趋同，买入、卖出成交额均予以计算。此观点意在说明趋同交易表征犯罪行为，有多少次趋同交易行为就应该计算多少次趋同交易成交额。第四种观点认为，单边趋同的按实际趋同交易额认定，双边趋同的认定交易额较大的一边，即买入趋同，卖出不趋同，计算买入成交额；买入不趋同，卖出趋同，计算卖出成交额；买入、卖出均趋同，计算买入、卖出成交额中大的一边。
笔者原则上赞同第四种观点，但仍需对具体情况进行区别分析，其中，应准确把握利用未公开信息交易罪中保护客体和谋利意图的引导作用和解释价值，同时应严格遵循禁止重复评价原则。
第一，在司法实践中，最需要辨析的是第三种观点与第四种观点的区别，即在双边都趋同的情况下应该是累计计算买入和卖出的成交额，还是仅计算买入、卖出成交额中金额较大的一边。第三种观点认为，对同一只股票趋同买入或趋同卖出一次均是一次趋同交易的犯罪行为，应该累计计算。第四种观点认为，对同一只股票趋同买入与趋同卖出是一次完整的趋同交易，仅需要对相同股量的相同股票作一次评价即可，而不能累计计算。上述观点的分歧，事实上涉及如何认定利用未公开信息交易罪的行为数量、如何理解和运用禁止重复评价原则等问题。
第二，判断利用未公开信息交易罪中的行为数量，关键在于把握本罪的保护客体和谋利意图。所谓保护客体，是指利用未公开信息交易罪意欲保护的社会关系。本罪所包含的行为之所以纳入刑法规制的范围，是因为其严重破坏了公开、公正、公平的证券市场原则，严重损害客户或处于信息弱势的散户利益，严重损害金融行业信誉。换言之，是否实际获利并不是本罪核心的构罪要素，只要行为人存在谋利意图，其交易行为和金融机构的交易行为存在趋同性，就可反映出该行为的社会危害性。因此，在一般情况下，趋同买入的行为或者趋同卖出行为自身具有独立的定罪必要，两者并非一定同时存在。所谓谋利意图，是指行为人意图利用未公开的信息获取利益或者避免损失。将意图谋利认定为利用未公开信息交易罪的构成要件，有助于固定该罪的行为类型。在一般情况下，行为人之所以趋同买入证券，是认为金融机构的交易行为能够拉升股价，从中可以谋取非法利益。然而，单纯趋同买入行为无法使行为人实际获取利益，故在趋同买入行为之后，行为人通常还存在适时卖出的行为。这里卖出行为事实上是趋同买入行为的利益变现，易言之，此种情况下的卖出行为并没有独立的谋利意图，客观上是否与金融机构在交易品种和时机上存在趋同并不重要。除此以外，行为人还可能为了避免损失卖出证券，此时，卖出行为便具有独立的谋利意图，如果卖出行为与金融机构的交易行为存在趋同，该行为便具有独立的定罪意义。
第三，在司法实践中，针对同一只股票，行为人以期待非法获利而趋同买入证券，后为利益变现卖出证券时与金融机构的卖出行为相趋同。此时如何计算证券交易成交额是司法实践的难点。在笔者看来，计算上述实务难题中的成交额需要重点把握禁止重复评价原则。凡是与定罪量刑有关的一切事实都禁止重复评价，这是现代刑事法治的基本原理。趋同买入股票是非法利益的预设，趋同卖出股票是非法利益的实现，这是利用未公开信息交易罪的一般行为特点，因此，针对同一只股票，在同一谋利意图下实施的趋同买入行为和趋同卖出行为是一个整体行为。据此，证券交易成交额直接涉及定罪量刑，在同一谋利目的下，针对相同股量相同股票进行买卖不宜将趋同买入的成交额和趋同卖出的成交额进行累加，如果趋同买入的成交额大于趋同卖出的成交额，应将趋同买入的成交额作为证券交易成交额；如果趋同买入的成交额小于趋同卖出的成交额，应将趋同卖出的成交额作为证券交易成交额。
综上，笔者认为，在计算利用未公开信息交易罪中证券交易成交额时，针对同一只股票，行为人买入趋同但卖出不趋同，或者买入不趋同但卖出趋同的，应仅计算实际趋同交易一边的成交额；行为人买入、卖出均趋同，如果两个行为各自存在独立谋利意图的，应累计计算成交额；如果卖出行为仅是买入行为的利益变现，并无独立谋利意图的，应仅计算成交额较大的一边。
（作者单位：上海市人民检察院第一分院）
