自周秦发轫，一直延至清末变法，中华法曲折演进数千年之久，汉唐以后，其影响更波及日本、越南等东南亚诸国。中华法系及潜存其内的中华法文化，内蕴丰厚，又表现诸多鲜明的特征，比如教化为本、刑罚为辅的礼教主义；以家为基本单位，注重等级尊卑的家族观念；体例谨严、用语考究的法典编纂，还有贬弃讼争、注重调解的无讼思想，凡此种种，都显示出中华法文化独有的价值取向。然而，仔细检视中华法的实际，特别是放置在几千年的动态发展中，又可以看到不少内在的、似乎难以调和的矛盾，比如一方面提倡礼教为先，执法“仁恕”，另一方面，却在不同时期表现出“严苛”的面相。当下再来回顾中华法，不仅需要直面这些内在的矛盾，还要理解其内在的逻辑，进而在建设现代法治过程中，更好实现中华法的“创造性转化”。
中华法之“严苛”面相
尽管我们对中华法抱有温情脉脉的想象，也不能否认古代有“民事法律”的存在，但窥诸实际，刑律与刑罚仍是中华法的主要内容。
自秦朝始，律法便有严苛化的倾向。秦朝的罪名极多，不仅有谋反、操国事不道、泄露皇帝行踪等大罪，还有诸多一般罪行，如诽谤、妖言；诅咒、妄言；非所宜言、投寄匿名信等。秦始皇还接受丞相李斯的建议，发布禁书令，不仅烧了官府之外的藏书，“有敢偶语《诗》《书》者弃市，以古非今者族，吏见知不举者与同罪”。即百姓若学习、谈论《诗经》等古书的，要在闹市中处以死刑，与众弃之；不学法令，却以古代经义批评秦朝的，则要夷三族，父母、兄弟、妻子等都要受到株连；甚至是地方官吏知悉上述情况而不纠举的，也要受到惩罚。事实上，秦法的严苛并不止于此。秦朝刑罚分为笞刑、徒刑、肉刑、死刑、羞辱刑等八大类，总共几十种刑罚。如肉刑又分为墨、劓、刖、宫等四种残害肢体的刑罚。死刑的执行方式更多，不仅有带羞辱性的“弃市”“戮刑”，还包括有腰斩、车裂、定杀、坑杀等极端残暴的刑罚。更为严苛的，是族刑或株连刑，对犯罪者判处刑罚时，不限于本人，还延及亲族，轻者将其妻子、子女没收为官奴婢，重者将父族、母族、妻族等众亲属诛杀。
汉代虽然有文景刑罚改革，但仍然保留有笞刑、弃市等刑罚，其改革亦不免外轻实重的诟病。唐太宗时有宽刑之名，但武则天时代，刑罚酷烈的一面又开始显现。到了明代，太祖朱元璋奉行重典治国的思想，为了巩固政权，他不仅亲自参与了《大明律》的制定，还颁布了四篇《大诰》，以残酷的刑罚治理各级官吏，镇压人民的反抗。法外施刑的《大诰》，虽立意于教化，但却以严刑酷法作为保障，对不服教化的“奸顽”之民，施以严苛刑罚，重惩不贷。对贪渎官吏，同样以重罚惩治，仅郭桓一案，只因朱元璋怀疑天下“诸司尽皆赃罪”，就把几个部的尚书及左右侍郎全部处死，又牵涉各级地方官吏，辗转株连，前后数万人受到刑罚，其用刑苛严，足见一斑。
秦、明等时代用刑“严苛”，是与法家思想紧密相关的。不同于儒家对刑罚作用有限性的认识，法家全面肯定“刑治”的作用，甚至提出“以刑去刑”，即只有极为严苛的刑罚才能起到威慑作用，从而减少人们触犯刑法的可能。这一思想在“弃灰之法”中体现得尤为明显，尽管这一源自“汤刑”的法令被沈家本认为“此法太重，恐失其实”，殷商、秦朝是否真实存在仍存疑，但其立法思想却为秦人所信奉，李斯曾说：“故商君之法，刑弃灰于道者。夫弃灰，薄罪也；而被刑，重罚也。彼唯明主能深督其罪。夫罪轻且督深，而况有重罪乎？故民不敢犯也。”对弃灰于道的行为，即便在李斯看来，也属于“薄罪”，之所以要处以重刑，正是为了提高法令的苛严，使百姓不敢违犯。
中华法之“仁恕”底蕴
不同于个别时代的用刑严苛，中华法文化同时贯穿着“仁恕”底蕴。在中国文化中，“仁”是指仁爱、宽仁，是一种发生于人身体内部的心态；“恕”按字面意思是“如心”，即是“己心如人心”或“人心如己心”，也就是以己之心度人之心，设身处地为人考虑，故“仁恕”合起来意指由己出发的宽容、仁爱。除却以法为教的秦朝之外，无论是汉唐，还是明清，在法律思想中都包含有宽仁的因素，即便是以重典著称的朱元璋，早年也曾强调“治狱以宽厚为本”。故仁恕可以说是中华法更为持久、更为根本的底色。
儒家经典《论语》自始至终贯彻着“仁恕”之道，孔子将孝悌忠信等一切美好的德行，都融入到“仁”之中，践行仁德，是人之为人的先决条件。是故，在孔子看来，仁既指日常生活中“仁爱”，又有更深层次的丰富内涵：“克己复礼”为仁，“己所不欲，勿施于人”为仁，“其言也讱”亦为仁。仁与恕紧密相关，为“仁”的方法，在于行“忠恕”之道。子贡曾问孔子，有没有一句话可以终身奉行，孔子回答：“其恕乎！己所不欲，勿施于人。”与积极主动的立人达人不同，“恕”要求推己及人，对人的不足或缺陷要有宽容、原宥与谅解之意。以孝悌为本，行忠恕之道，也就践行了“仁”。
孔子不仅多次论述仁恕，他还身体力行。叶公曾经告诉孔子说，我们那里有个坦白直率的人，他父亲偷了羊，便告发。孔子则说，我们那里直率的人与你们不同，“父为子隐，子为父隐”，直率、道义就在其中。这则对话，看起来似乎表现的是父慈子孝，但从执法者而言，父子相隐亦不为罪，自然包含有仁恕之意。孔子曾经担任鲁国司寇，有一对父子因琐事争讼，孔子拘禁了儿子，三个月不予判决。父亲请求撤销诉讼，孔子才释放儿子。季孙听说此事，生气地说：“这个老头子欺骗我，他说治理国家要遵从孝道。现在杀一个不孝的人，能够警示天下所有不孝的人，可又把他放了。”孔子知道后，叹息说：“君主丧失了孝道，却要杀掉不孝的百姓，这行吗？不教育自己的百姓，却惩罚他们，杀掉无辜的人。不用刑罚是因为罪责不在百姓身上。法令松弛，刑罚却很严苛，这是残暴的制度。《尚书》说：要根据道义来施刑，根据道义来诛杀。意思就是要先教育。”孔子之意，是先教后刑，但在此案的处理中，无疑表现其宽仁、原宥之意，只要有过者愿意改之，司法者应当避免使用苛刑。
以孔子为代表的儒家“仁恕”思想，在历代法制中得到了体现。西周时，幼弱、老耄、蠢愚之人犯罪，或免刑，或减刑，称为“三纵”；不识、遗忘、过失犯罪减轻刑罚，称为“三宥”，都是仁道的表现。汉唐时“八议”中议贤、议能、议勤、议亲亦与仁爱有关。宋至明清的自首、自告法，允许其犯罪知悔，改过自新；历代又多有恩赦之法，在一定时日或条件下免除其罪刑，均为恕道之表现。
迈向尊重权利的现代法治
中华法中严苛与仁恕的“矛盾”面相，其实有其内在的逻辑。总体而言，崇尚仁恕是中华法文化一以贯之的基本属性，而“严苛”只是特定时代的“畸形”发展形式。而且，即便是赞同严苛与“重刑”，多数还是需要儒家之仁道予以论证，明代吕坤曾言：“姑息以养民之恶，卒至废弛玩，令不行，禁不止，小人纵恶，善良吞泣，则孔子之罪人也。故曰居上者以宽为本，未尝以宽为政。严也者，所以成其宽也。”仁爱、宽平，自然是儒家的观点，但吕坤之意，一味地追求宽，实际上是小人为恶的放纵，反使善良、守法者饮泣，实与孔子之仁政相悖，杀一二而救千万，亦能成就“大仁”。因此，严刑苛罚只是中华法之“用”，是特定时期的、非正常的表现形式，而仁恕才是中华法的本体，是需要尊崇的根本价值。
仁恕之道，一方面要求同时看到自己和他人，同时看到人的优点与弱点，却更强调自己的弱点，强调严于律己，于此才能容，才能让；另一方面，它要求设身处地去理解他人，在尊重基本原则的前提下去谅解、原宥，故不同于姑息，亦不同于乡愿。正如学者何怀宏所言：孔子之立人达人，“是隐含有一种人格平等的意思的，即他人应当有和我一样的生存和活动空间，这就要限制自己去凌驾于他人”。他点出了仁恕的现代价值，在社会共同体中，我们既要维护自己的权利，又要尊重他人生存的权利，无论身份地位，大家在人格上是平等的，这也是“仁恕”可以在现代进行创造性转化的内在缘由。
对法治或司法而言，仁恕要求真正地做到以人为本，平等地去尊重和保护每个人的权利。当然，现代法治是规则之治，杀人即要受刑，欠债需要还钱，罪与刑，权利与义务都是相对应的，是不能随意超脱法律规则的。但是立法者或司法者，都应该本着一种爱与宽恕的精神去制定或施行法律，能够怀着良知、推己及人地作出公平的裁断，那就能无限地接近理想的正义。
（作者为西北工业大学人文与经法学院副教授）
