│陈 伟* 郑自飞**

　　[摘 要] 犯罪人的人身危险性是认罪认罚从宽制度适用的基础与实质基准。刑罚的正当性根据是报应的正义性和预防犯罪目的的合理性,与报应相当的责任刑和以预防犯罪必要的预防刑是认罪认罚从宽制度适用中需要把握的中心点。认罪认罚既不能影响责任刑的裁量,也不能影响一般预防刑的裁量,其从宽适用只能影响特殊预防刑的裁量。在根据犯罪人的认罪认罚进行预防刑裁量的过程中,从宽处罚的结果应当受制于责任刑的界限。

　　根植于我国本土司法实践的认罪认罚从宽制度已成为司法体制改革的重要内容,修改后的刑事诉讼法也回应了认罪认罚从宽制度践行的规范性需求。顺应司法体制改革的要求推动认罪认罚从宽制度的完善,必须正确认识认罪认罚从宽制度的量刑功能,为该制度的实践运行提供更多有力保障。基于此,从理论上探究认罪认罚从宽制度的量刑功能,不仅是夯实其理论根基的需要,也是实践运行中以此出发并把握其精髓之所在。

　　一、人身危险性理论是影响认罪认罚量刑适用的理论基础(略)

　　二、认罪认罚不影响责任刑的刑罚裁量(略)

　　三、认罪认罚不影响一般预防的刑罚裁量

　　认罪认罚影响预防刑的裁量。犯罪预防包括一般预防和特殊预防。一般预防通常是指预防未犯罪的人即犯罪人以外的社会成员实施犯罪,它被分为积极的一般预防和消极的一般预防。积极的一般预防反映在一般地维护和加强对法律秩序的存在能力和贯彻能力的忠诚上。就此,可以区分出三个相互区别又相互交叉的目标和作用:受社会教育动机推动的学习效果,也就是通过刑事司法活动在人民中号召“学会对法律忠诚”;国民通过看见法律得到贯彻执行而产生的忠诚效果;最后是满足的效果,即一般公众基于对违法行为的惩罚从而使法律意识得到抚慰,以及他们与违法行为人的冲突已经得到解决而出现的效果。12而消极的一般预防,则是使用刑罚的威慑功能来限制那些具有实施类似犯罪行为危险的人。总之,无论是积极的一般预防还是消极的一般预防,它们对刑罚一般预防目的的追求,都是建立在刑罚威胁这一客观事实基础之上的。13刑罚的特殊预防,是指防止犯罪人再次实施犯罪。一般认为,特殊预防目的是通过刑罚的保安、威慑和再社会化功能实现的。14据此,如果说认罪认罚是影响预防刑的量刑情节,那么它是影响一般预防还是影响特殊预防?亦或是既影响一般预防又影响特殊预防?

　　虽然刑罚具有一般预防的功能,但是无论是积极的一般预防还是消极的一般预防都不应当在裁量预防刑时予以考虑。就积极的一般预防而言,“刑罚的适用有利于增强国民的规范意识,提高国民的法律意识,促进国民的守法观念,强化国民的法律认同。但是,法官难以预测出判处何种刑罚,可以使国民的规范意识得到强化,可以训练国民对法的忠诚。”15从消极的一般预防的角度来看,更不可能以“通过刑罚的威胁与执行威慑和遏制社会一般人实施类似的犯罪行为”16而对犯罪人从重处罚。质言之,在量刑时考虑一般预防,只不过是将犯罪人作为实现犯罪预防的工具。这显然不符合现代刑事法治尊重和保障人权的基本理念。正所谓“除了人们自身的要求外,不得为了某种目的而将人工具化,即不得将人用来作为实现超越他自身要求或强加于他的某种‘目标’的工具,是尊重人的最基本要求。”17相反,“一般预防目的和刑事立法在逻辑特性方面存在着较高的契合性,因此,将一般预防目的作为刑事立法的主导性目的是比较科学和合理的。”18在立法设置罪刑结构的过程中,立法者为不同犯罪设置不同的法定刑就考虑了一般预防的需要,由于量刑是以法定刑为依据,当然也就具有了一般预防的效果。故而,在裁量预防刑时,应当以特殊预防为重点。那么认罪认罚从宽制度作为影响预防刑的量刑情节,自然也应当以调节特殊预防为己任。问题的关键是,由于责任刑与预防刑在实践中存在着二律背反的问题,那么认罪认罚从宽制度在调节预防刑的过程中,应当如何保持责任刑与预防刑的协调呢?

　　四、认罪认罚从宽制度应以责任刑为上限调节特殊预防刑的裁量

　　诚如有学者所言,“政策性的考量不应逾越刑事法治的基本精神,进而动摇刑罚的正当性根基”。19即使将认罪认罚从宽法定化作为一个量刑情节,它依然要遵循刑事法治的基本精神,恪守刑罚正当性的基本底线。虽然坚持报应和预防相统一的合并主义已经成为刑罚正当性根据的通说理论,但是由于报应和预防之间存在着二律背反的问题,所以根据犯罪人事后的认罪认罚来调节特殊预防刑的裁量时依然面临这一难题。

　　责任刑是与责任相对应或者相当的刑罚,是与对不法的非难可能性程度相当的刑罚。其中,违法性程度是决定责任刑程度的实体内容,它为责任刑提供积极的根据。责任程度是对违法行为非难可能性大小的判断,它包含的要素本身会影响责任的有无和大小,对责任刑的确定起着调节作用。总之,影响责任刑的要素包含反映不法的事实和反映责任程度的事实。因而,责任刑和预防犯罪的必要性大小之间并无关联,它只与责任报应相关。而预防刑则是依据犯罪行为人再犯危险性大小来裁定的刑罚。与责任刑不同,预防刑的裁量依据不是违法程度和责任程度,而是犯罪人犯罪前后与其所实施的犯罪行为直接相关联的各种表现,这些表现虽然不能对犯罪行为本身或者责任刑产生影响,但是它直接预示犯罪人接受改造的难易程度和再犯危险性大小,故而将这些因素作为刑罚的正当性根据符合犯罪预防的需要。20相反,如果对这些因素熟视无睹,那么显然不符合合并主义刑罚观对报应的正义性和预防犯罪的合理性的基本追求。

　　但是,对刑罚预防犯罪目的的追求不应当超出刑罚报应的正义性限制。否则,在“国家尊重和保障人权”已经入宪的现实背景下,倘若预防刑的裁量脱离报应刑的限制而在刑罚裁量过程中肆无忌惮地蔓延,犯罪人不再是因为责任而接受正义性的刑罚制裁,而是根据社会预防犯罪的需要而被任意科处刑罚,那么最终犯罪人会沦为社会预防犯罪的工具,刑事法治尊重和保障人权的理念也必将遭受践踏。故而,“责任刑就是与责任相当的刑罚,是刑罚的上限。只有正当地裁量了责任刑,才能在责任刑的点之下合理地考虑预防犯罪的目的。”21

　　一言以蔽之,认罪认罚从宽制度应当在责任刑的限度内发挥调节特殊预防刑裁量的功能。具体而言,就是先根据犯罪人实施的犯罪行为本身的违法性程度和责任程度确定责任刑的点,然后根据犯罪人犯罪后的认罪认罚行为反映出来的人身危险性降低的程度,在已确定的责任刑之下适当从宽处罚。这是认罪认罚从宽制度实践运行必须要遵守的基本观念。此外,一定要避免一种错误倾向,即犯罪人不认罪、不认罚就意味着人身危险性大而应当从严处罚。因为将认罪认罚作为一种从宽量刑情节,并不意味着不认罪、不认罚是增加特殊预防刑的情节。

　　*西南政法大学法学院教授,博士生导师;

　　**西南政法大学法学院博士研究生。

　　①本文系2018年度最高人民检察院检察理论研究课题《认罪认罚从宽制度中规范性量刑建议研究》(编号:GJ2018C22)、西南政法大学2017年度“十九大”专项项目《司法综合配套改革背景下认罪认罚实体从宽研究》(编号:2017XZZXQN-14)的阶段性研究成果。

　　12参见[德]克劳斯罗克辛著:《德国刑法学(总论)第1卷》,王世洲译,法律出版社2005年版,第42-43页。

　　13参见[德]安塞尔姆里特尔冯费尔巴哈著:《德国刑法教科书》,徐久生译,中国方正出版社2010年版,第28页。

　　14见前引⑦,第510页。

　　15张明楷:《论预防刑的裁量》,载《现代法学》2015年第1期,第105-107页。

　　16马聪著:《刑罚一般预防目的的信条学意义研究》,中国政法大学出版社2016年版,第22页。

　　17[意]杜里奥帕多瓦尼著:《意大利刑法学原理》,陈忠林译,法律出版社1998年版,第181页。

　　18见前引16,第142页。

　　19熊秋红:《认罪认罚从宽的理论审视与制度完善》,载《法学》2016年第10期,第102页。

　　2021见前引⑨,第327页、第244页。

　　(摘自《人民检察》2019年第9期)

　　[责任编辑：马志为]