刑法第30条规定，公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。但是，我国刑事诉讼法主要是围绕被告人是自然人的情形进行制度安排，对于被告单位如何参与刑事诉讼没有进行单独规定。对此，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（下称《解释》）对此作出了具体规定。其中，为充分保障被告单位的合法利益，该解释规定在处理单位犯罪案件中，需要有被告单位诉讼代表人参与诉讼。

　　根据《解释》第279条、第280条规定，被告单位诉讼代表人应当是法定代表人或主要负责人。如果他们被指控为单位犯罪的直接负责的主管人员或者因客观原因无法出庭的，则由单位委托其他负责人或者职工作为诉讼代表人。没有诉讼代表人参与诉讼的，法院应当要求检察机关确定。可见，确定被告单位诉讼代表人的方式有三种：第一种方式是依法直接确定，法定代表人或主要负责人是当然的诉讼代表人；第二种方式是被告单位委托确定，经被告单位委托授权，其他负责人或职工可成为诉讼代表人；第三种方式是检察机关确定。在前两种方式无法确定诉讼代表人的情况下，由检察机关确定由谁担任诉讼代表人，相关人员不以单位内部人员为限，这属于例外情形。

　　在基层司法实务中，实施犯罪行为的单位大多规模较小、组织结构简单，其法定代表人或主要负责人一般均是案件的被告人，其他负责人不是案件的被告人就是证人，一般职工往往因案件与自身无重大利害关系而不愿接受被告单位的委托成为诉讼代表人，从而导致检察机关确定诉讼代表人的情形，由例外成为常态。这不仅不符合司法解释的初衷，更是有悖于正当程序的实质性要求。《解释》第281条规定，被告单位的诉讼代表人享有刑事诉讼法规定的有关被告人的诉讼权利。据此，诉讼代表人在刑事诉讼中处于辩方地位。众所周知，刑事诉讼构造中的控辩双方诉讼地位相互对立，法律应当赋予双方相应的权利，规定相应的义务，以保障双方实力上的平等，从而形成平等对抗的情势。如果由检察机关确定诉讼代表人，就相当于由控方指定辩方代表人，这样的诉讼规则显然有失公平、公正。在这样的情况下，也难以保证控辩双方的对抗力量充分对等。

　　综上，被告单位的诉讼代表人不宜由检察机关确定。对于诉讼代表人的确定，笔者建议，应当以单位自行确定为原则，以法院确定为例外。诉讼代表人的职责是维护被告单位的合法利益，当然应当根据被告单位的意志进行确定。不过，能否正确履行职责，与是否是单位内部人员并无必然关联。当被告单位没有合适人员担任诉讼代表人时，其也可以委托单位之外的人，如律师或其他人员，担任被告单位的诉讼代表人。其次，既然司法解释要求审理单位犯罪案件必须要有诉讼代表人参与，那么如果被告单位因经济困难等原因无法委托代表人的，则应由法院指定律师或其他适格的人担任诉讼代表人，因为法院在刑事诉讼中处于居中裁判地位，要为控辩双方创造同等的诉讼机遇，以保障控辩双方机会对等。

　　（作者单位：江苏省泗洪县人民检察院）