编者按：“无行为则无犯罪”，但在特定情形下，无行为也意味着犯罪。刑法关于不作为构成犯罪的规定并不少，并且在逐渐增加，如2011年刑法修正案（八）增设拒不支付劳动报酬罪，2015年刑法修正案（九）增设拒不履行信息网络安全管理义务罪。全球各国范围内，在“社会责任观点”发展的影响下，一些国家刑法进行了修改，增加了大量“不作为犯罪”规定，比如增设“见义勇为”义务性规定，增设大量单位不作为犯罪规定，引起学术界关注和讨论。如何完善我国刑法关于不作为犯罪化的规制？本期“观点·专题”邀请学者围绕不作为义务来源及刑罚原理、立法发展、司法应对等问题进行深入探讨，敬请关注。
深刻反思实质的作为义务理论
中国人民大学刑事法律科学研究中心教授 田宏杰
形式的作为义务理论虽然并非尽善尽美，但其有利于贯彻罪刑法定原则，“形式的作为义务+因果关系+等价性”的归责模式更符合我国“定性+定量”的立法模式，能够实现个案的妥当处理。
理论界关于不作为犯的争论主要集中于不纯正不作为犯，而对于不纯正不作为犯的争论主要集中于作为义务理论，具体体现为形式的作为义务理论和实质的作为义务理论之争。这里的“形式”主要指法规范，即从法源中寻求作为义务的来源，而“实质”主要是指法益关系，即从危险源、行为人、受损法益三者之间的关系探究作为义务的来源。传统上，通说观点采取了形式的作为义务理论，但是近年来，学术界产生了一种由形式的作为义务理论转向实质的作为义务理论的有力思潮，并得到了众多学者的支持。笔者认为，应当谨慎对待作为义务实质化的趋势，相比之下，“形式的作为义务+因果关系+等价性”的归责模式更符合我国的立法规定，更能满足司法实践的现实需求。
究其原因，实质的作为义务理论主要存在以下四个方面的问题：
第一，缺乏规范基础。由于不纯正不作为犯的作为义务并没有被刑法分则所规定，而必须从刑法之外的规范甚至是习惯法中寻找，这就使得不纯正不作为犯的认定过程绕开了刑法分则所规定的构成要件，而成为了一种类推适用。这一问题引起了学术界长久的争论，直到现行德国刑法典第13条出现，才勉强暂告一段落。但是，我国刑法中并不存在类似的规定，导致不纯正不作为犯和罪刑法定原则之间的紧张关系无法回避。形式的作为义务理论至少还强调从其他的法律规范中寻找作为义务来源，从而在一定程度上满足了罪刑法定原则的要求，而实质的作为义务理论则往往从“对结果原因的支配”“对法益无助状态的支配”等非规范性要素中推导出作为义务，难以彻底贯彻罪刑法定原则。而英美刑法学界的主流观点采取形式的作为义务理论，一个重要关切也在于此，而在没有采用德国立法例的法国和比利时，由于认为处罚不纯正不作为犯有违罪刑法定原则，甚至否认不纯正不作为犯的可罚性，通过在分则中设立相应的纯正不作为犯来弥补处罚漏洞。
第二，理论基础存在缺陷。即便是支持实质的作为义务理论的学者也承认，作为义务的实质化本质上是刑法独立性运动之下的产物。这种观念认为，其他部门法的立场并不必然能够得到刑法的认同，刑法必须有自己独立的价值判断。因此，在具备形式义务来源的情况下，可能否认刑法上的作为义务，在不具备形式义务来源的情况下，也可能承认刑法上的作为义务。但是，这种立场是存在疑问的。在笔者看来，基于后盾法和保障法的地位，刑法只能在其他部门法所划定的违法圈之内进一步筛选，以确定最终的犯罪圈。因此，刑法只可能具有相对的独立性，而不具有绝对的独立性。也就是说，当存在形式的作为义务时，刑法固然可以根据自身的价值倾向，否定不纯正不作为犯的成立，但是在连形式的作为义务都不存在时，刑法不应该仅根据自身的价值倾向径行认定不纯正不作为犯，否则就背离了刑法保障法的地位。
第三，方法论存在瑕疵。无论是“支配行为说”还是“排他支配说”，实质的作为义务理论的核心思路就是从事实判断中推导出价值判断，然而，事实与价值的二分法已经被学界普遍接受，也就是说，存在体系与价值体系是分离的，两者不能相互推导。实质的作为义务理论是从事实判断推导出价值判断，在方法论上存在问题。
第四，在具体问题上难以自圆其说。以形形色色的支配理论为代表的实质的作为义务理论，在技术层面最严重的问题就是“支配”概念的不确定性，这使得实质的作为义务理论在具体案件中要么得出无法接受的结论，要么无法维持“支配”概念的一致性。具体而言，在德国许乃曼（Schünemann）教授那里，“支配”是一种纯粹事实上的控制，就像人对自己身体的控制那样，与行为人的规范地位无关。但这种观点意味着，对实践中存在的绝大多数需要用不纯正不作为犯来处理的问题都将无法定罪，因为即便是在父母和未成年子女的关系之中，也很难认为父母像控制自己身体一样控制着子女，而要达到这种事实上的控制，恐怕只能是怀孕的母亲对胎儿的支配。德国罗克辛（Roxin）教授虽然同样承认支配的对象是脆弱的法益主体，但认为这种支配不仅仅是一种实然的现实的支配，而应该是一种规范的支配。可是，什么是“规范的支配”又成了新的难题，如果进一步追问为什么住在房间内的父亲对生病的未成年子女具有救助义务，而临时借住的同事就不具有救助义务，就还是要回到形式的作为义务理论中来。“排他支配说”则将支配的对象由法益转向了因果流程，并认为这种排他性支配体现为两种方式，一是设定或者引起了面向结果的因果流向，二是通过中途介入的方式掌握因果流程。但是这种观点在实践中会产生令人难以接受的结论，例如论者认为，当未成年子女失足落水时，父母没有救助义务，因为他们并没有引起或掌控因果流向；而在否定恋人之间的救助义务之后，为了填补处罚漏洞，有学者甚至不惜进行类推适用，认为对于恋人之间见危不救的行为可以视情况比照刑法第261条的规定按照遗弃罪处罚，这种认识委实令人震惊。
然而，与各种实质的作为义务理论相比，“形式的作为义务+因果关系+等价性”的归责模式具有相对的理论优势。其在坚持形式的作为论的基础上，再通过实质性的等价性判断来限制不作为犯的成立。换言之，这种学说就是二元论，即形式的作为义务+实质的作为义务，二者缺一不可。
第一，除了有利于贯彻罪刑法定原则之外，“形式的作为义务+因果关系+等价性”归责模式还更符合我国“定性+定量”的立法模式。众所周知，和西方国家“立法定性，司法定量”的立法模式不同，我国刑法采用了既定性又定量的立法模式。既然不纯正不作为犯和作为犯是适用同一条款来加以定罪量刑的，那么其规范结构理应相同。和实质的作为义务理论相比，形式的作为义务和等价性分别对应定性要素和定量要素，更符合我国刑法的立法模式。
第二，“形式的作为义务+因果关系+等价性”归责模式能够实现个案的妥当处理。不可否认，实践中出现了一些以宋福祥案为代表的过度扩张不纯正不作为犯成立范围的案件，从而使形式的作为义务理论遭受了来自理论界的集中批评。但其实，这样的批评有失允当，因为形式的作为义务理论也不会仅仅从作为义务本身就推导出犯罪的成立，而必须考虑等价性，在结果犯中还要考虑因果关系，此外还需要考虑各种违法和责任阻却事由。比如，即便承认夫妻之间存在互相救助的作为义务，也不必然得出有罪的结论，因为这种作为义务不能对抗另一种更为重要的义务——尊重他人的自由意志。除此之外，形式的作为义务理论还有助于解决不纯正不作为犯中的另一类疑难问题——领域支配。例如，房主对发生在自己房屋内的强奸行为听之任之，不加阻止，是否构成强奸罪？冷漠的出租车司机对发生在车后座的强奸行为不管不顾（不考虑司机绕行），是否构成强奸罪？对此，持实质的作为义务理论的学者往往会在两个问题上都给出否定的回答。但是形式的作为义务理论则可能给出更为细致而精确的回答。一方面，房主对房客的关系与司机对乘客的关系并不完全一致，因为房主只需要保障房屋质量合格即可，没有进一步的安全保障义务，但是根据合同法第290条，承运人对旅客具有安全保障义务，因而存在构成不作为犯罪的空间；另一方面，作为义务不仅存在有无的问题，也存在强弱的问题，虽然出租车司机对于发生在车后座的强奸行为具有阻止的义务，但是即便司机不阻止相关犯罪行为，其行为也不可能和直接实施强奸行为具有等价性，因而其拒不救助的行为至多具有共犯不法，而不能达到正犯不法，故对其至多按照强奸罪的帮助犯处罚。
当然，形式的作为义务理论也并非尽善尽美。现有的形式的作为义务理论的最大问题，就是在对各种作为义务来源进行分类时，分类标准不够明确、不够统一，难以回答“为什么是这几种作为义务”“还有没有其他的作为义务”等问题，这也是不作为犯研究今后需要进一步关注的问题。
“社会责任观点”：不作为犯罪化全球考察
常州大学史良法学院教授 赵赤
完善我国刑法中不作为犯罪化规制，亟待强化其中的宏观引领与模式凝练，同时，不作为刑法规制的基础理论尤其需要重点完善作为义务来源的指导理论。
推进我国刑事法治的创新完善，需要将全局性、基础性刑法问题的研究及其规制摆在更加突出的位置。就此而言，针对不作为刑法规制这一刑法中的全局性、基础性问题进行全球视野下的深入研究十分必要。从全球视野看，近年来各国尤其是英美关于不作为犯罪化的研究、立法及司法快速发展，其中若干特点趋势值得参考借鉴。
一、不作为犯罪化的全球考察及基本趋势。世界各国刑法中的不作为犯罪化规制的主要特点及基本趋势主要表现在三个方面：
首先，国际社会的不作为犯罪化规制日益彰显出发展属性。以英美刑法为例，对人们是否负有救助他人的一般性法律义务这一话题而言，英美刑法界就存在着所谓“传统观点”与“社会责任观点”的争辩。“传统观点”认为，除非在清晰且严重危害的具体案件当中，否则刑法不应当规定不作为的刑事责任；“社会责任观点”认为，在某些情况下规定人们的帮助法律义务必要且公平。显然，英美刑法中不作为犯罪化规制的基础观念经历了从“传统观点”到“社会责任观点”的变迁。实际上，正是因为“社会责任观点”的兴起与逐渐得势，英美刑法以及其他国家才得以涌现出专门的“见义勇为”法以及附属刑法领域数量众多的不真正不作为犯罪。
其次，宏观限制与微观扩张乃是国际社会不作为犯罪化规制的显著态势。一方面，不作为犯罪化的宏观限制主要表现在：一是刑法总则对不作为犯罪化的宏观限制。如美国模范刑法典第2.01（3）规定：除存在下列情形外，不作为不构成犯罪的责任根据：（a）规定该罪的法律特别规定不作为足以构成犯罪；或者（b）法律对于该未予履行的行为施加了作为义务。二是政策指引对不作为犯罪化的宏观限制。比如，1980年英国刑法修订委员会认为，针对人身的不作为犯罪应当局限在谋杀罪、非故意杀人罪、故意导致严重伤害的犯罪、非法拘禁、绑架这些犯罪类型。三是通说判例对不作为犯罪化的宏观限制。如英国权威刑法学教材就认为：不是所有的罪名都可以由不作为构成，认定不作为犯罪的前提条件是该犯罪属于可以由不作为构成的罪名范围。另一方面，不作为犯罪化的微观扩张主要表现在：一是两大法系国家近年来在刑法（主要存在于附属刑法）中规定了数量越来越多的纯正不作为犯罪。比如，英国1988年道路交通法第6条规定，汽车驾驶人员在警察提出要求时未能向其提供呼吸采样的，构成犯罪。二是越来越多的国家如美国、法国、荷兰、德国、意大利、澳大利亚等国刑法中先后出台了所谓的“见义勇为”法。这些“见义勇为”法规定了所有的人在自己能力范围内针对处于危难之中的他人予以帮助的一般性法律义务，同时违反此种一般性法律义务则构成具体的“见危不救”罪。例如，法国刑法典第223-226条（取代了此前刑法典第63条）规定了“见危不救”罪，即于紧急情况下包括陌生人在内的他人未能提供自己能力范围内的合理帮助，构成犯罪。此外，美国多数州也制定有“见义勇为”法以及规定“见危不救”罪。三是单位主体实施的不作为犯罪已经成为近几十年以来世界各国不作为犯罪中的另一主要类型。比如，英美法律规定要求公司或者其他人就各种各样的收益或文件向有关部门报告，未予以报告的不作为就构成犯罪，如英国2006年修订公司法第444条、1986年破产法第235条、1998年数据保护法第47条中的规定。
再次，刑法通说及司法实践中作为义务的来源类型日益丰富且相继拓展。一是发达国家刑法中作为义务来源类型日益拓展。比如，近年来众多发达国家刑法中的作为义务来源类型已经从此前的“形式的四分说”发展演变为“形式的五分说”与“形式的八分说”。比如，英国此前一个时期关于作为义务来源的刑法通说是“形式的四分说”：一是基于契约的作为义务；二是基于特定关系的作为义务；三是基于照顾他人之自愿担当的作为义务；四是基于本人造成之危险的作为义务。最近，英国学者阿什沃斯（Ashworth）提出，“稳定的依靠关系”也可以成为作为义务的来源，从而提倡“形式的五分说”。另外，英国当下有力的作为义务来源学说是“形式的八分说”：一是法定义务；二是执法义务，如警察有义务对处于危险中的公民提供协助或者帮助；三是契约义务；四是自愿承担的义务；五是基于对物的所有权或控制而产生的义务，也即一个人拥有对某物的所有权，另外的人占有该物并利用该物作为工具实施犯罪，该物的所有权人具有合理地努力防止该犯罪发生的义务；六是持续行为产生的义务；七是造成危险的作为义务，当一个人已经造成了一种危险，他就具有防止该种危险发生的作为义务；八是其他新的义务来源类型。二是发展中国家刑法中作为义务来源类型同样日益拓展。比如，南非刑法基于多年判例实践将从前的“形式的四分说”拓展为“形式的五分说”：一是法律规定的作为义务；二是先前积极行为导致的作为义务；三是基于对危险物的控制而产生的作为义务；四是行为人对他人的保护性关系；五是基于公共或半公共岗位职责所产生的作为义务。
二、全球视野下我国不作为犯罪化规制创新的基本方向。我国不作为犯罪化规制创新的基本方向包括如下两个方面：
一是宏观限制及微观适度扩张应当是我国不作为犯罪化规制未来完善的方向。首先，与两大法系国家刑法日益注重对不作为犯罪化的宏观限制不同，我国现行刑法欠缺这种宏观限制，未来应当考虑设立对不作为犯罪化的宏观限制。就我国不作为犯罪化的宏观控制而言，我国现行刑法中既没有总则性的限制规定，也没有法律解释或者审判指引方面的限制。实际上，由于我国刑法欠缺对不作为犯罪化的宏观限制，因而导致我国司法实践中难免出现了一些关于不作为犯罪认定的失衡乃至乱象。笔者认为，我国刑法中不作为犯罪化的规制现状表明：一方面我国刑事司法实践中的不作为犯罪涵盖重罪及轻罪，这种情况似乎说明我国刑法应当就不作为犯罪化进行某种限制，还是限制于严重犯罪为好；另一方面还说明了我国现行刑法尤其是刑法分则中的不作为刑法规制还不够合理，甚至存在立法技术上的经验性特点。其次，我国现行刑法中关于不作为的罪名设置不够科学，主要表现在：一是我国刑法分则中规定的纯正不作为犯罪过于集中于少数几种身份犯罪，分布不够合理。我国刑法分则规定了多个纯正不作为犯罪，如刑法第129条规定的丢枪不报罪、第276条规定的拒不支付劳动报酬罪、第286条规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪、第313条规定的拒不执行判决、裁定罪、第377条规定的战时拒绝、逃避服役罪、第416条规定的不解救被拐卖、绑架的妇女、儿童罪、第445条规定的战时不救助伤病军人罪等。以上可见，我国刑法分则中的纯正不作为犯罪主要集中于军事和渎职两个领域，且多为身份犯，非身份犯较少，与国际社会许多国家刑法中数量众多的非职务性、非身份性纯正不作为犯罪相比，我国刑法中的非职务性、非身份性纯正不作为犯罪明显不够，不尽合理。二是研究表明，我国刑法中的真正不作为犯罪数量显著低于域外刑法，未来可考虑适当增加。据学者统计，英国1995年制定法增加的新罪名当中由不作为构成的犯罪（是指从构成要件观察属于不作为犯罪）占21%，到2005年制定法增加的新罪名当中由不作为构成的犯罪占26%。而在我国刑法中的所谓法定不作为犯罪（也即从构成要件观察属于不作为犯罪）共有41个罪名，占罪名总数的9.1%。以上统计数字虽然不够严谨全面，但至少说明我国刑法中的真正不作为犯罪数量显著低于域外刑法。三是前面已述，我国刑法还没有如美国、法国、荷兰、澳大利亚等许多国家那样规定“见死不救罪”。
二是创新不作为刑法规制的基础理论。如上所述，需要重点考虑将关于作为义务来源这一不作为犯罪化核心问题的指导理论由“形式的四分说”，拓展为“形式的五分说”（增加“基于对危险物之控制而产生的作为义务”这一新的义务来源类型）。
从三大“个性”界分不作为犯罪
河北大学政法学院讲师 田旭
不作为犯罪意味着强制人们行有益之事，增设此类规定与公民自治权密切相关，因而必须有充分的正当性基础与科学的实践调研作支撑，才能在刑事法层面作出规定。
“无行为则无犯罪”，是人们对部分法律生活经验的概括，但它仅限于作为犯罪，对不作为犯罪而言，“有行为则无犯罪”。从因果行为论到社会、人格行为论，行为概念的认定依据产生了从事实观察向价值判断的转变，虽然在形式层面整合了作为犯罪与不作为犯罪，但忽略二者客观样态差异的做法，存在使行为概念虚无化的理论风险。梳理不作为的客观表现形态、考察其与危害后果的特殊关系及其定型行为的法律属性，有助于准确认定这一迥异作为的特殊犯罪方式，合理判断其对应的刑事责任。
一、实现不作为犯罪的客观表现方式。作为犯罪冲破禁止性规范，是“触禁”；不作为犯罪拒绝命令性规范，属“违令”。就客观表现而言，不作为犯罪所呈现的是“特定行为的不存在状态”。一般来说，行为的“存在”以其占有一定时间或空间为表现形式，一个行为“不存在”即其未占有时间和空间。据此，有两种客观事实可以征表某种行为的不存在：无行为状态与他行为状态。所谓无行为状态，即行为人有意识使身体处于静止，不做出任何举动，或者处于无意识状态（如睡眠状态），此时行为人不会对外界的发展变化产生任何作用，也就无法有效保护法律关注的对象。所谓他行为状态，是指行为人做出了不合刑法要求的举动，此时行为人虽有所动作，但并未按照要求加功于法律关注的对象，或者虽然实施了要求举动，但是在其产生现实效果之前予以撤销，而未避免法定的危害结果发生。
不作为犯罪（动静皆可）的入罪路径更为宽广，同时其着手的认定也更为复杂，需要具体判断：如果行为人无任何举动，任由外部事实自然发展的，客观上并无“着手”，此时行为人是希望还是放任结果发生，无法明确判定，在可能发生危害结果的情况下，若危害结果最终未发生的，按照间接故意出现结果才处罚的原则处理较为适宜。如果行为人有所动作，该举动能够明确表示“不履行义务”或者使自己无法履行义务的，在其需要履行作为义务的情况下，实施该举动可认定为着手，该举动的结束为实行终了，并存在犯罪未遂的认定空间。值得注意的是，如果被害人已现实获取救助，在施救过程中，行为人又撤销救援的，需要根据撤销的具体方式，判断其属于作为犯罪（持续加力过程中撤销加力，如扔掉救援工具）还是不作为犯罪（加力过程中未再接续，如未继续喂药）。
二、不作为与危害结果之间属于“防果”关系。不作为与危害结果是否具有关联关系，首先是一个事实判断，在一人或者多人未对被害人施以援手，被害人最终死亡的情境中，他人是否能够通过救援避免死亡结果发生，是一个客观判断，如果该事实可以肯定，就能够认定他人存在不作为。上述关系并非是法律的规定或拟制，由刑法规范所决定的是归责根据，即他人是否需要因自己未救援而对被害人的死亡承担刑事责任，也即不作为与作为的等价性。
需要注意的是，不作为犯罪中不作为与危害结果之间的关联关系，并不同于作为犯罪中“引起结果发生”的“因果”式关系，而是“未防止结果发生”的“防果”式关系。前者是制造因果流程，后者则对外界因果流程未加干预。
基于此，只有在行为人具有作为义务时，其不作为才会被法规范确证为不法，并将自然流程下出现的危害结果归责于行为人。值得注意的是，对于并未制造危险、引发危害结果的行为人，若自己未对外界事实（如他人实施的故意犯罪）具有完全支配能力，或者履行义务（如救助溺水的被害人）同样面临危险的情况下，不宜让不作为的行为人负担完整的刑罚量，应在量刑时从宽处罚。
三、不作为犯罪定型的是有益行为。不作为犯罪表现为特殊的“防果”关系，其描述的客观事实为刑法要求之义务行为的缺失，原因在于不作为犯罪定型的是有益行为，而非作为犯罪定型的有害行为。前者以特定行为的不存在彰显不法，后者以特定行为的存在彰显不法。
作为犯罪中实施（刑法禁止的）特定行为即成立犯罪，此时通向犯罪的路径是定型的，合法行为是开放的；不作为犯罪中，实施（刑法命令的）特定行为才不成立犯罪，此时通向合法的路径是确定的，不法行为则是开放的。正是因为二者定型行为的价值互斥，所以作为犯罪与不作为犯罪的客观样态才大相径庭。
照此标准，相关司法解释将交通肇事罪中的逃逸行为定位于逃避法律追究值得商榷。就交通事故的被害人而言，其首要需求是获得救助，因此，逃逸只有作为“拒绝履行救助义务”的客观表现，且具有现实危险性时，才有必要升格法定刑。如果被害人当场死亡，或者已将被害人送至医院，之后肇事者是否逃逸都不会影响已造成的危害后果，对其适用较重的刑罚就难言恰当。
总之，刑法中的行为，目的在于划定罪与非罪的界限。由于不作为犯罪意味着强制人们行有益之事，增设此类规定与公民自治权密切相关，因而必须有充分的正当性基础与科学的实践调研作支撑，才能在刑事法层面作出规定。
[责任编辑： 冉剑侠]
